Торговельна марка - аромат

Торговельна марка-аромат: суть і проблематика

Торгова марка у вигляді аромату — це нетрадиційний вид товарного знака, де запах виконує роль розпізнавального елемента бренду (що саме споживач асоціює із походженням товару чи послуги). Такі марки апелюють до нюху, і можуть бути дуже сильними з маркетингової точки зору. Але з юридичної — мають великі складнощі.

Основні виклики:

Представлення / репрезентація: як формально зафіксувати запах, щоб інші могли чітко зрозуміти, що саме охороняється — потрібна ясність, точність, об’єктивність, довговічність тощо.

Розрізняльна здатість: запах повинен бути таким, що споживачі сприймають його як знак походження, а не просто як описовий чи функціональний елемент.

Незаповнений чи природний запах: запах, який є типовим чи звичним для товарної категорії, або є частиною функції товару, часто не визнається як розпізнавальний знак.

Практика та законодавство в різних юрисдикціях

Нижче — докладно по ЄС, США, Австралії й Новій Зеландії — що дозволено, де були успішні реєстрації, та які умови.

ЄС (Європейський Союз, EUIPO, Суд ЄС)

Нормативна база та критерії

Вирішальним прецедентом є справа Sieckmann v Deutsches Patent- und Markenamt (C-273/00), де Суд ЄС визначив, що нетрадиційна марка (зокрема запахова) може бути ознакою торговельної марки тільки якщо її можна представити в Реєстрі таким чином, щоб репрезентація була чіткою, точною, самодостатньою, легко доступною, зрозумілою, довговічною та об’єктивною.

У 2017 році ЄС оновив Регламент торговельних марок (EU Regulation 2017/1001), який скасував вимогу саме «графічного представлення («graphic representation») як обов’язкового, але не скасував вимоги відповідності Sieckmann-критеріям.

Проте запах і смак наразі не визнаються прийнятними для реєстрації в ЄС із огляду на те, що в сучасному стані технологій немає способу подати їх таким, щоб задовольнити Sieckmann-критерії. Особливо питання — стабільність, точність, об’єктивність. EUIPO вказує, що опис запаху, зразок запаху чи хімічна формула один чи разом не вистачають.

Приклади

Vennootschap onder Firma Senta Aromatic Marketing (Маркетинг “Сента”) — компанії вдалося зареєструвати запах свіжоскошеної трави («the smell of fresh cut grass») як торговельну марку для тенісних м’ячів у OHIM (тепер EUIPO).

Проте держава чи власник не поновили захист або не продовжили реєстрацію після її строку, що означає, що марка не діяла довгостроково.

Були й відмови: у справі Sieckmann — запах “balsamically fruity with a slight hint of cinnamon” відхилений, бо опис + формула + зразок не відповідали усім критеріям.

У справі Eden (T-305/04) опис «smell of ripe strawberries» також визнаний недостатньо точним, оскільки запах полуниці може значно варіювати, різні різновиди, умови, інтерпретація.

Висновок по ЄС

Наразі в ЄС немає впевнених позитивних випадків, де аромат був би успішно й стабільно захищений як торговельна марка (за актуальним правом і практикою), крім історичних чи епізодичних випадків, які або не поновлювались, або були обмежені.

Сучасні нормативи дають теоретичну можливість, але практична процедура містить значні бар’єри — опис запаху повинен бути винятково чітким, стабільним, неваріантним, так щоб стороння особа могла чітко зрозуміти, що саме захищається.

США (USPTO)

Правова основа

В Сполучених Штатах торговельне право допускає нетрадиційні знаки, включно зі звуками і запахами. Запахові марки реєструються, якщо вони можуть діяти як знаку походження (source identifier) і не є функціональними чи описовими.

Однією з вимог є, щоб запах не був функціональним: тобто запах не повинен бути потрібним або корисним елементом продукту (наприклад, ароматичні свічки або духи мають запах як суттєвий елемент, тому це не може бути торгова марка запаху, бо це буде функціональним).

Ще одна вимога — надання доказів того, що запах має розпізнавальність серед споживачів (acquired distinctiveness або secondary meaning). Це може бути через значне використання, рекламні кампанії, впізнаваність тощо.

Приклади успішних запахових ТМ

Ось деякі приклади:

Play-Doh (Hasbro)

"a sweet, slightly musky, vanilla fragrance, with slight overtones of cherry, combined with the smell of a salted, wheat-based dough" моделюючий пластилін запах визнався впізнаваним через тривале використання.

“Cherry scent”

запах вишні для синтетичних мастил високої продуктивності мастила / індустріальні рідини зареєстровано як запахова марка.

“Bubble gum” scent

для металорізальних рідин опис як запах жувальної гумки клас мастил / промислових рідин.

“Flowery musk scent”

у магазинах Verizon запах, який відчувається, коли заходиш в магазин Verizon роздрібні послуги приклад запаху для послуг, а не для товару.

Процедурні моменти

USPTO не вимагає графічного зображення запаху (drawing) у звичному сенсі, як для візуальних марок. Для ароматичних марок подається опис запаху і, за потреби, зразок товару чи експонент.

Доволі суворий контроль на тему «функціональності»: якщо запах слугує меті товару (наприклад, якщо запах має утилітарне призначення — приховати запах речовини, або як частина виробничого процесу), тоді марка відхиляється.

Австралія

Законодавство та практики

В Австралії закон щодо торговельних марок (через IP Australia) визнає можливість реєструвати запахові (і звукові) марки як "sensory marks" (чуттєві марки).

Але застосовуються такі вимоги: позначення має бути представлене графічно або описово так, щоб стороння особа могла чітко зрозуміти, предмет охорони. Опис запаху має бути ясним та однозначним (verbal description) — прості фрази, наприклад, “the scent of pine.”

Вимоги “distinctiveness” ті ж самі, що й для інших торгових марок: запах не може бути описовим чи звичним у категорії товарів, має бути таким, що споживачі асоціюють його з конкретним джерелом.

Приклади

Зареєстрована марка: “Eucalyptus scent” (евкаліптовий аромат) для іграшок / гольф-теї тощо (залежно від класу) — приклад, коли аромат описано і позначено як торгова марка.

Але дуже небагато успішних випадків — запахові ТМ в Австралії — рідкість, через складність у представлення позначення й доведення розпізнавальності.

Нова Зеландія

Законодавство і практика

У Новій Зеландії Закон про торговельні марки (Trade Marks Act 2002) включає “smell” (запах) до визначення “знака” (sign). Це означає, що запах потенційно може бути зареєстрованим знаком.

Практика: запахі допускаються до реєстрації, але зважайте на такі вимоги:

1. Графічне представлення — заявка має містити опис запаху у простих, звичних термінах (наприклад, “the scent of apple blossoms applied to car tyres”).

2. Розрізняльна здатність — запах не може бути звичайним для галузі або природнім запахом товару; має бути таким, що виділяє.

3. Не описовість / не просто характеристика — якщо запах просто описує якість, характер товару, чи функцію — це заважає реєстрації.

Приклади / практика

У практиці Нової Зеландії були заяви з запахами, і вони могли подати опис. Але я не знайшов публічно відомих випадків, де запах був тривалий час активно захищений та використаний як основна торгова марка (тобто як “бренд”, що люди впізнають за запахом).

Судові й адміністративні рішень, де запах відхилено через недостатню конкретність чи через те, що запах був природним чи типовим для товару.

Отже, чи визнається запах як знак у принципі Так, теоретично — але фактично нереєструється, бо не можна подати відповідну репрезентацію, щоб задовольнити Sieckmann-критерії. Так, запахові ТМ реєструються за умов distinctiveness і де-небудь відсутності функціональності.

Що означає для бізнесу і для України

Якщо ваша компанія чи бренд думає про аромат як про частину бренду — це потенційно можливо, але потрібно готуватись до високих стандартів і витрат.

Необхідно здійснювати дослідження: чи немає подібних ароматів або запахів у вашій галузі; чи споживачі вже асоціюють запах із вашим продуктом.

Також важливо документувати використання запаху — рекламу, звіти споживачів, дані продажів, щоб довести, що він дійсно виділяється і асоціюється з брендом.

Варто стежити за розвитком технологій (аналіз запаху, цифрові представлення запаху), бо вони можуть полегшити репрезентацію запахових марок.